No presente texto discuto entendimento que foi acolhido pela TNU em relação aos efeitos práticos da responsabilidade subsidiária do Estado para fins de concessão de benefício assistencial (LOAS) e, desde uma perspectiva garantista, sustento a elementar noção de que basta cumprir os requisitos legais para que se tenha direito à concessão desse benefício, sem que se possa fragilizar o direito fundamental mediante exercício de um decisionismo judicial.

A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, quando do julgamento do Pedido de Uniformização 0517397-48.2012.4.05.8300 (23/02/2o17),  uniformizou o entendimento no sentido de que “a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de prestar alimentos devidos pelos parentes da pessoa em condição de miserabilidade socioeconômica (arts. 1694 e 1697, do Código Civil), em obediência ao princípio da subsidiariedade”.

Segundo a compreensão desse respeitável órgão jurisdicional, portanto,  ainda que a família da pessoa idosa ou com deficiência, considerada nos termos da Lei 8.742/93, tenha renda mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo, o benefício assistencial deve ser indeferido se houver parente em condições de prestar alimentos ao vulnerável destinatário da política assistencial.

Seria, porém, metodologicamente adequada uma decisão judicial que, identificando o cumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício assistencial, recusa a sua concessão ao argumento de que a pessoa idosa ou com deficiência possui parente que tem o dever e possibilidade de lhe prestar alimentos?

De minha parte, guardo reservas críticas à tese jurídica uniformizada e lançamos aqui algumas razões pelas quais entendo que uma premissa que pode nos parecer intuitivamente correta, qual seja, a da responsabilidade subsidiária do Estado na proteção dos carentes, não tem o condão de conduzir à conclusão alcançada pelo órgão uniformizador.

No contexto do Estado Democrático de Direito, o direito fundamental a um benefício assistencial deve ser assegurado sempre que cumpridos os requisitos legais, não sendo dado ao Poder Executivo ou ao Poder Judiciário, a pretexto de interpretarem o comando legal, culminarem por restringir o direito fundamental, mediante autêntica criação de novas condições de elegibilidade. As condições ao gozo do benefício assistencial, neste sentido, limitam-se aos requisitos taxativamente definidos no sistema normativo.

Quanto à chamada responsabilidade subsidiária do Estado, nada de novo há em sua invocação. É óbvio ululante que a proteção assistencial pelo Estado, mediante a concessão de benefício de prestação continuada, somente se fará no caso de insuficiência de recursos da família.

Não é o que expressamente dispõe a Constituição, que seria garantido “um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (CF/88, art. 203, V)?

O texto constitucional não poderia ser mais claro, dispondo que o benefício somente seria devido em face da insuficiência de recursos da família para a manutenção do idoso ou da pessoa com deficiência. Contudo, a Constituição não cuidou de estabelecer os critérios que definem o direito ao benefício, delegando essa tarefa ao legislador ordinário.

De sua parte, a LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93) definiu os requisitos de acesso à aludida prestação assistencial, levando em consideração o pressuposto constitucional segundo o qual somente seria devida a concessão do benefício quando a família não tiver condição de prover o sustento do idoso ou da pessoa com deficiência.

Nessa tarefa, típica do domínio do poder legislativo, estabeleceu-se quem é o idoso (art. 20, caput) e quando se deve considerar alguém como pessoa com deficiência (art. 20, § 2o), para fins de concessão do benefício assistencial. Outrossim, definiu-se a conformação do grupo familiar para fins da política assistencial em questão, isto é, quais pessoas cuja renda mensal deve ser considerada na análise da carência do grupo familiar (art. 20, § 1o ). Por fim, dispôs-se que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo” (art. 20, § 3o ).

Como se pode perceber, partindo do que se pode compreender como uma responsabilidade subsidiária do Estado em face do dever familiar, primeiro a Constituição e depois a lei estabeleceram os termos do dever familiar e do dever estatal no atendimento das necessidades elementares da pessoa idosa ou com deficiência.

Nada de novo há, portanto, na argumentação da responsabilidade subsidiária do Estado na proteção assistencial, pois o lugar de cada ente (família e Estado) no dever de prestação de cuidados aos idosos e pessoas com deficiência carentes já fora delineado pela Constituição e detalhado pela legislação ordinária.

De outro ângulo, uma vez aperfeiçoados os pressupostos legais, o Poder Público obriga-se a conceder o correspondente benefício, não sendo adequado invocar-se o princípio da responsabilidade subsidiária do Estado, para estabelecer que somente deve ser colocada em marcha a ação estatal de proteção quando insuficientes as possibilidades de amparo ao carente pela família em um sentido mais amplo do que estipula a legislação assistencial. Antes, o que se tem é uma obrigação constitucional inderrogável, dela não podendo se desonerar o Poder Público.

A assunção do argumento da responsabilidade subsidiária do Estado na proteção assistencial não autoriza, portanto, a recusa do direito sob a justificativa de um existente dever geral que se impõe à família (CF/88, arts. 227, 229 e 230). Uma tal ilação, a de rejeição do direito em face de um dever geral da família de prestar alimentos, demandaria uma responsabilidade – ainda mais – subsidiária do que a definida pelo legislador, em sua tarefa de delimitação para exercício desse direito fundamental.

Ora, desde uma perspectiva constitucional, o dever de assistência recíproca entre os componentes do núcleo familiar, encontrado no art. 229 da Constituição da República, não prejudica o dever de proteção estatal, e vice-versa. Esse inegável dever concorrente de amparo às pessoas idosas resta cristalinamente articulado no art. 230, também da Carta Magna:

“Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

O que cabe à família e o que cabe ao Estado, na tarefa de proteção assistencial, disciplina-o a lei, e não a vontade do intérprete”.

Com efeito, regido que está o sistema da seguridade social pelo princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços (CF/88, art. 194, III), cabe ao legislador estabelecer as hipóteses de específica cobertura social.

Em relação ao benefício de prestação continuada da assistência social, como visto anteriormente, a Constituição remete à lei a disciplina específica para acesso à prestação de um salário-mínimo que assegura (CF/88, art. 203, V). Por essa razão, atendidos os pressupostos legais que expressam as condições de acesso ao benefício em questão, não se deve excluir da proteção o idoso ou a pessoa com deficiência, ao argumento de que o dever de amparo é da família, compreendida como o conjunto de pessoas que possuem o dever de prestar alimentos, de acordo com a lei civil.

Como antes assinalado, é certo que a família tem esse dever de amparo e mesmo a regra do art. 203, V, da CF/88, hospeda essa lógica. Mas o dever familiar não prejudica ou exclui o dever estatal de proteção assistencial institucionalmente desenhado, com obediência ao princípio da seletividade.

Uma interpretação contrária, que perceba a imposição de um dever exclusivo aos diversos entes protetores (ou família, ou sociedade, ou Estado) não implica outra coisa senão a fragilização da posição jurídica e social dos idosos, justamente o que a norma constitucional pretende evitar.

De outra parte, não se pode perder de perspectiva que a declaração de inconstitucionalidade do art. 20, §3º, da LOAS, levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Reclamação 4374 e do Recurso Extraordinário 567.985, partiu da premissa de que o critério normativo protegia insuficientemente o direito fundamental à assistência social. Isto é, esse critério da vulnerabilidade do grupo familiar teve sua inconstitucionalidade declarada porque considerado restritivo demais para a devida e necessária proteção do direito à prestação assistencial.

Na medida em que não houve pronúncia de nulidade, o critério básico é ainda aquele disposto em lei (Lei 8.742/93, art. 20, §3º). Mas, por força de uma interpretação constitucional tal como operada pela Suprema Corte, ele deve ser compreendido como insuficiente, pelo que se impõe ao magistrado um olhar atento para outros sinais que indiquem a insuficiência de recursos do grupo familiar da pessoa idosa ou com deficiência.

Vê-se, portanto, que é impertinente a pauta da responsabilidade – ainda mais – subsidiária do Estado em tema de acesso ao benefício assistencial, porque vai além dos termos definidos pela legislador, ao pretender lançar óbice ao gozo de direito fundamental expressamente disciplinado por lei.

Sob outro prisma, o argumento malfere o princípio da igualdade, uma vez que a exigência não é formulada na via administrativa, o que propicia a concessão do benefício, pela entidade responsável, sem que se cogite em uma eventual possibilidade parental de prestação de alimentos. Com efeito, a tese culmina por oferecer solução mais restritiva do que aquela própria oferecida no âmbito administrativo pelo INSS.

Por outro lado, a solução proposta não oferece adequada resposta à problemática, pois parte da suposição geral de que o parente que aufere determinada renda mensal possui reais condições de prestar alimentos. Sabe-se, porém, que a renda mensal jamais pode ser tomada como critério único a demonstrar as condições socioeconômicos de uma pessoa ou de um grupo familiar. Nesse sentido, a mera identificação de ganho bruto mensal não autoriza a ilação da possibilidade em prestar alimentos. Condições peculiares do parente poderiam, afinal, demonstrar que a obrigação alimentar teria o condão de minorar o sustento de sua própria família.

Não é demais suscitar, outrossim, que o argumento da obrigação estatal subsidiária na concessão de benefício assistencial, compreendida da forma proposta pela TNU, coloca em xeque a própria razão de ser desta prestação, qual seja, a sua potencialidade de emancipar a pessoa vulnerável, conferindo-lhe recursos mínimos de igualdade material, os quais são indispensáveis para uma existência social condigna, com real autonomia. Trata-se, com efeito, de conquista social, expressamente assegurada na Constituição da República, a de que essa parcela da sociedade alcance o sabor da dignidade de não depender de quem quer que seja.

Se o sistema normativo expressamente assegura determinado direito fundamental social a pessoas carentes – e aqui estamos a discutir direitos das pessoas mais carentes de nosso meio social -, não se justifica a adoção de argumento que percebe os vulneráveis como meros receptáculos de caridade alheia e como uns “para-sempre-dependentes”, ignorando sua dimensão constitucional-cidadã, a qual lhes empoderou de fortes direitos perante o Estado.

Da perspectiva da metodologia jurídica, o argumento da responsabilidade – ainda mais – subsidiária traduz-se em genuína e não autorizada criação judicial de condicionante de acesso ao benefício assistencial. Inegavelmente atuando como legislador positivo, o Judiciário, em vez de proteger, restringiria o direito fundamental para além da acomodação operada pelo legislador. Não bastasse, essa restrição judicial ao direito fundamental subverte a interpretação evolutiva da Suprema Corte, materializada nos julgados antes referidos, consubstanciando-se, pois, em ostensiva interpretação inconstitucional.

Em suma, o direito de proteção social deve ser reconhecido toda vez que o interessado cumprir os pressupostos legais para sua concessão. Mais especificamente, assim como o direito a um bem previdenciário deve ser outorgado sempre que cumpridos os pressupostos legais estabelecidos para a sua concessão, sem que se cogite perquirir sobre eventual dever e possibilidade de um parente prestar alimentos, também o direito a um bem de natureza assistencial não pode ser vetado em razão de a conformação familiar indicar a possibilidade, em tese, de a pessoa reclamar alimentos.

Trata-se, um e outro, o bem previdenciário e o bem assistencial, de direito fundamental cujo gozo é regulado exclusivamente pela lei, no sentido formal e material, não podendo ser condicionado à inexistência de pessoa obrigada a suprir alimentos, na forma da lei civil.

Insista-se: a Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, que disciplina o gozo do benefício de prestação continuada em seu artigo 20, expressamente estabelece, em seu parágrafo primeiro, a configuração de pessoas que corresponde ao conceito de família para fins de concessão do benefício. Por outro lado, dispõe, no parágrafo terceiro, em que condições a família é considerada incapaz de prover a manutenção da pessoa idosa ou com deficiência.

Nessas circunstâncias, para os efeitos de concessão dessa prestação, “a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto” (Lei 8.742/93, art. 20, §1º).

Se os recursos do que se considera família, para fins específicos de proteção assistencial, forem insuficientes para a manutenção do idoso ou da pessoa com deficiência,  justifica-se a concessão do benefício de prestação continuada,  sendo inadmissível a articulação do conceito de família, emanado da legislação civil, como se apenas este estivesse ancorado na responsabilidade subsidiária do Estado, para a rejeição do direito ao benefício assistencial.

Em suma, o argumento da responsabilidade subsidiária do Estado na política assistencial, tal como acolhido no julgado antes referido, de um lado, está longe de consubstanciar algo de novo, e,de outro lado, não tem o pretendido efeito de impedir a concessão do benefício assistencial quando cumpridos os requisitos legais.
Deixo, por fim, a observação de que,  em tema previdenciário, a defesa da legalidade se faz cada vez mais importante, implicando a impossibilidade de se condicionar a concessão de benefícios (direitos fundamentais) a critérios que não se encontram expressamente previstos em lei, como também pude destacar, aqui, em relação aos trabalhadores rurais.