Qual relação tem o dever de mitigar o próprio prejuízo (“duty to mitigate the loss” ) com o termo inicial dos benefícios concedidos judicialmente? Teria, esse argumento, o condão de orientar a fixação da DIB apenas na data da prolação da sentença, como se vê em algumas manifestações da AGU?

Um dos temas que frequentemente está presente nas discussões judiciais é o relativo ao termo inicial dos benefícios previdenciários e, por consequência, a extensão do direito dos beneficiários às parcelas vencidas.

É compreensível que a problemática relacionada aos efeitos financeiros dos benefícios concedidos judicialmente seja sempre levantada pela Administração Previdenciária em juízo, já que, afinal de contas, eventual acolhimento jurisprudencial que restrinja os efeitos condenatórios da decisão judicial implicaria uma economia extraordinária para os cofres públicos.

É louvável a preocupação da AGU no sentido de se obter economia de recursos públicos, apenas que, como temos sustentado em trabalhos publicados vários, uma tal economia não pode ser feita contra legem e mediante violação do direito fundamental previdenciário.

O mais novo argumento é o de que o segurado da previdência não pode fazer jus ao benefício previdenciário desde a data da entrada do requerimento administrativo (DER), porque ele teria dado causa à demora para o ajuizamento da demanda e à solução judicial.

O dever de minorar as próprias perdas advém do princípio da boa-fé objetiva (CC, art. 402), hoje incorporada também no Código de Processo Civil como dever de agir das partes (art. 5º). Neste ponto, o entendimento do Enunciado 169, do CJF/STJ: “O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA DEVE LEVAR O CREDOR A EVITAR O AGRAVAMENTO DO PRÓPRIO PREJUÍZO.”

Dessa forma, segundo o argumento, condenar o INSS a pagar o benefício desde DER, quando a parte demorou anos para ajuizar a sua demanda concessiva, seria violar a boa-fé objetiva e  também os princípios constitucionais da supremacia e indisponibilidade do interesse público (art. 37, da CF/88), causando a oneração excessiva do Erário, quando evidente que o credor não tomou todas as cautelas possíveis para evitar o agravamento do próprio prejuízo.

Ocorre que o acolhimento dessa teoria deve ser limitado ao campo da indenização por ato ilícito ou quebra contratual, prestando-se como diretriz ética para que o credor, tanto quanto possível, adote as medidas necessárias para evitar o agravamento do dano decorrente e, por consequência, o volume da indenização que lhe corresponde.

Por outro lado, já tem o STJ orientado que:

“O ajuizamento de ação de cobrança muito próximo ao implemento do prazo prescricional, mas ainda dentro do lapso legalmente previsto, não pode ser considerado, por si só, como fundamento para a aplicação do duty to mitigate the loss. Para tanto, é necessário que, além do exercício tardio do direito de ação, o credor tenha violado, comprovadamente, alguns dos deveres anexos ao contrato, promovendo condutas ou omitindo-se diante de determinadas circunstâncias, ou levando o devedor à legítima expectativa de que a dívida não mais seria cobrada ou cobrada a menor” (REsp 1201672/MS, Rel. Min. LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, j. 21/11/2017, DJe 27/11/2017).

No caso acima citado, argumentava-se que a instituição financeira credora tardou em buscar a realização judicial de seu direito, com o que obtinha ganhos advindos dos juros remuneratórios, violando, desse modo, a boa-fé objetiva e seu dever de minorar as próprias perdas. Note-se que ainda em tema afeto aos contratos e mesmo em um caso claro de ganhos advindos do ajuizamento tardio, o STJ recusou a aplicação dessa teoria, ao argumento de que o ajuizamento se deu antes da prescrição e inexistia, por parte do credor, qualquer comportamento que pudesse levar o devedor à legítima expectativa de não mais ser demandado.

Deve-se notar que , em se tratando de benefício previdenciário, o termo inicial para concessão é determinado por lei (v.g., art. 49 da Lei 8.213/91 e a extinção de parcelas vencidas ocorre apenas quando se opera a prescrição, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

O segurado da previdência social que tarda a ingressar em juízo tem fundamentalmente contra si o passar do tempo, visto que se encontra, em tese, destituído de recursos para subsistência. Em nada agrava a posição do INSS o ajuizamento tardio, visto que a antecipação do ajuizamento apenas implicaria o pagamento oportuno, mês a mês, das prestações que lhe seriam da mesma forma devidas. Até mesmo os juros moratórios apenas passam a incidir com a citação válida do INSS.

Ademais, é necessário recordar que os cidadãos de menores recursos tendem a conhecer pior os seus direitos e, por consequência, a ter mais dificuldades em reconhecer um problema que os afeta como de índole jurídica. E ainda que reconheça o problema como jurídico (violação de direitos), é necessário que a pessoa se disponha a ajuizar a ação. As estatísticas mostram que os indivíduos das classes mais baixas duvidam muito mais em acorrer aos tribunais mesmo quando reconhecem estar diante de um problema legal. É mesmo inegável que quanto mais baixo é o estrato socioeconômico do cidadão menos provável é que conheça um advogado ou que tenham amigos que conheçam advogados, e maior é a distância geográfica entre o lugar em que vive e a zona da cidade em que se encontram os escritórios de advocacia e os tribunais (SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução à sociologia da administração da justiça. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e Justiça: a função social do Judiciário. São Paulo: Ática, 1989. p. 49).

Dessa forma, o argumento do “duty to mitigate the loss”  não se aplica ao direito previdenciário, de modo que o termo inicial dos benefícios concedidos judicialmente deve ser regido na forme preconizada pela própria legislação previdenciária.

  • O tema do termo inicial dos benefícios concedidos judicialmente é tratado nos seguintes textos:
  • a) no item 9.1.1 do nosso Direito Processual Previdenciário.
  • b) no Artigo “Algumas reflexões sobre a data de início das aposentadorias voluntárias no RGPS concedidas judicialmente”. Revista de Previdência Social, v. 318, p. 422-427, 2007.
  • c) no Artigo “Princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social”. Novos Estudos Jurídicos (Online), v. 17, p. 419-437, 2012.